Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum, TBMM'nin yeni anayasa yapma yetkisini AA Analiz için kaleme aldı.
***
Geçmişte ele aldığımız bu konuyu yeni ve sivil anayasa gündeminin öne çıktığı bu dönemde bir kez daha hatırlamakta fayda var. Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) yeni anayasa yapma yetkisi, asli kurucu irade olan halkın verdiği görevden doğar. Milli egemenliğin tek meşru sahibi halk, anayasa yapma hakkına ve gücüne sahiptir. Gayrimeşru ve hukuk dışı bir güç olan darbecilerin yaptığı anayasanın ilga edilemeyeceğini ileri sürmek, milli egemenliği ve demokrasiyi reddetmek demektir.
- Asli ve tali kurucu iktidar tezi
Bilindiği gibi öğretide büyük ölçüde eskimiş bir görüş olarak ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan güce asli kurucu iktidar deniyor. Bir kez anayasa yapıldıktan sonra seçilmiş demokratik meclislerin yalnızca mevcut anayasayı değiştirme yetkisinin olduğu ileri sürülüyor. Bu görüş çerçevesinde hukuk dışılık ve sınırsızlık özelliğine sahip asli kurucu iktidarın yaptığı anayasaya göre “kurulmuş iktidar” olan demokratik meclisler ancak tali kurucu iktidar olabilir ve asli kuruculuk yapamazlar.
Öncelikle vurgulayalım ki asli kurucu iktidar tezi sadece belli bir noktaya kadarki pratiğe dayanan pozitif bir tespit olabilir ancak normatif bir tespit olarak ileri sürülemez çünkü özellikle toplumsal ve siyasal pratikte bir şeyin defalarca öyle olması, sonra da öyle olacağı anlamına gelmez. Dolayısıyla her pozitif tespitin geleceği de bağlayan bir norm ürettiğinden söz edilemez. İkincisi, asli kurucu iktidarın, özellikle darbelerle ortaya çıkanlar başta olmak üzere, her türlü gerçekleşme biçimi meşru kabul edilemez. Buna göre asli kurucu iktidar tezinin pozitif bir tespit olarak ileri sürülmesi anlaşılabilir ancak bu tezin normatif olarak geçerli olduğunu ileri sürmek ve bu bağlamda her türlü asli kurucu iktidarı meşrulaştırmak çok sorunlu bir yaklaşımdır. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar örnekleri çerçevesinde savaşlar, darbeler, ülkelerin zora dayalı parçalanması sürecinde ortaya çıkan hukuk boşluğunda gücü ele geçiren odakların yaptıkları anayasaları meşru ve dokunulmaz görmek, bu sorunların özüdür.
Bu sorunlara rağmen asli kurucu iktidar görüşüne dayanılarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi olmadığını savunanlar görülüyor. Bunlara göre yeni anayasa yapma yetkisi sadece savaşlar, darbeler, ülkelerin zorla parçalanması sonucu ortaya çıkan egemendedir. Bu yaklaşım, demokrasi ve halk karşıtı bir konuma sürüklenmek demektir. Bu görüşte ısrar etmek kaçınılmaz olarak şiddeti ve kaosu meşrulaştırma noktasına savrulmaya sebep olur. Bu görüşün nihayetinde ortaya çıkaracağı sonuç ise halkın anayasa yapma iradesini tanımayan elitist ve gerici-faşist bir yaklaşımdır. Ayrıca gayrimeşru, zora dayanan kurallara meşru hukuk demek, meşruiyeti olmayan gücün kurallarını meşru hukuk olarak kabul etmek de başka bir sorundur.
Meşru hukuk, saf zorun değil makulün egemen olduğu bir ortamda üretilen kurallardır. Bu nedenle hukuk devleti ile kanun devleti ayrımı yapılır yani bir kuralın cari olması ve uygulanması ile meşru olması tamamen farklı konulardır. Elbette siyasal tarihte darbeler, savaşlar ve terör gibi yıkıcı eylemlerle bağlantılı ortaya çıkan güç sahiplerinin kurallar koyması bir realitedir ancak bu gerçeklikten herkesin kabullenmesi gerektiği ileri sürülen kavramlar üretilmesi ve bu kavramlara mutlak dokunulmazlık verilmesi asla kabul edilebilir değildir. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar kavramı, dayanak gösterilen pratiklere ve örneklere bakıldığında, tam da böyle bir şeydir yani geçerli bir kavram ve norm üretilmesine imkan vermeyen bir pratiktir.
Olgusal durumdan bağımsız bir şekilde salt spekülatif düşünce çerçevesinde asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımının bilimsel bir yönü olabilir. Bu yön, ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan meşru gücün sınırlarını belirlemekle ilgilidir. Bu noktada asli kurucu iktidarın sınırlarını tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamikler tayin eder. Özellikle sonradan yeni anayasa yapım sürecinde cari hukukla bağlı olmamak bakımından asli kurucu iktidar kavramı teorik olarak referans olabilir. Nitekim olağan dönem asli kurucu iktidar kavramı da bu ihtiyaçtan doğmuştur. Bununla birlikte asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımını “olan” üzerinden değerlendirip geçmişin halk düşmanı pratikleriyle anayasa yapan güçlerin iktidarını ve yaptıkları anayasayı dokunulmaz kılmak ve daha da vahimi meşrulaştırmak şeklindeki görüşlere de rastlanıyor. Bu yaklaşıma göre darbeciler yargılanabilir ama yaptıkları anayasalar içeriği tümden değiştirilse bile bir kabuk olarak sonsuza kadar varlığını sürdürür yani bunlara göre savaş, darbe ve parçalanma olmadan, bunların sonucunda sınırsız bir iktidar ortaya çıkmadan ve bir hukuk boşluğu doğmadan yeni anayasa yapacak asli bir kurucu iktidar asla ortaya çıkmaz. Bu bakış açısı bir ülkeyi ve halkı ya darbe anayasasına mahkum etme ya da şiddet ve kaosu tek yol olarak gösterme yaklaşımıdır. Aynı zamanda bir pozitif hukuk fetişizmi (fetişist ideoloji) olan böyle bir görüşün kabul edilmesi mümkün değildir.
- TBMM'nin yeni anayasa yapma yetkisi
Demokraside karar kılmış ve yeni anayasa yapımını on yıllardır sürekli gündem haline getirmiş Türkiye Cumhuriyeti, milli egemenlik ilkesine uygun olarak halkın iradesinin tecelli ettiği TBMM eliyle yeni anayasa yapmaya muktedirdir. TBMM’de birçok fonksiyon vardır. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonları “kurumsal” yani “mevcut anayasa tarafından tanımlanmış” hukuksal fonksiyonlardır. Ancak TBMM’de doğal hukuku kapsayan ama pozitif hukukun üstünde bir yere sahip olan bir fonksiyon daha vardır. Bu fonksiyon “sosyolojik”tir. TBMM, halkın seçmen sıfatıyla kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun doğrudan ve görgül olarak saptandığı en üst mercidir. Yani TBMM’nin halkın temsil edildiği yer olduğunu tespit etmek için hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM, bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, yeni anayasa yapmak bakımından cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir çünkü bu karardan sonra yeni anayasa yapımı bakımından artık eski anayasal düzene göre “kurulu” bir organ değil toplumsal ve siyasi meşruiyet fonksiyonunu kullanan temsili kurucu iradedir.
Nitekim TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Esaslarının 14. maddesi, yeni anayasanın kanunlaşması yönteminde 1982 Anayasası'nı referans almayıp halkın meşru temsilcisi siyasi partilerin iradesini esas almıştı. Böyle bir karar halk adına temsili bir kuruculuk yetkisinin kullanıldığının ilanıdır. Yani TBMM, asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiştir. TBMM'nin iradesi, sadece cari anayasayla kurulmuş bir iktidar iradesi değildir. TBMM'nin iradesi, sadece anayasal normdan doğan norm iradesi değildir. TBMM’nin iradesi, aynı zamanda cari anayasadan önce de var olan sonra da var olacak halkın yani asli kurucu olan halkın toplumsal ve siyasal temsilciliğinden kaynaklanan “norm üstü bir temsil iradesi”dir.
- Anayasalar üstü bir ilke olarak egemenlik normu ve yazılı olmayan norm olarak meşruiyet ilkesi
Egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olması hükmü sadece bir anayasal norm olarak asla değerlendirilemez. Bu hüküm, Cumhuriyetin kuruluş ilkesidir. Bu ilke, hiçbir anayasa tarafından sınırlanamaz. Bu ilke, anayasal normların üstünde bir egemenlik normudur. Bir anlamda anayasaların da dayanağı olan, yazılı anayasaların ruhunu, temel felsefesini ve meşruiyet kaynağını oluşturan bir başlangıç normudur ve temel norm niteliğine sahiptir. Anayasalar, egemenlik ilkesinin kullanım şekline ilişkin kurallar koyar ancak milletin, egemenliği anayasa üstü bir norm ve temel norm olarak kullanma hakkına engel olamaz. Nitekim öğretide bu husus, “Anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı, egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira egemenlik kimde ise anayasayı yapacak olan da odur.” şeklinde ifade edilmiştir.
Tam da burada millet, egemenlik ilkesine uygun ve doğrudan yeni anayasa yapma yetkisini kullanırken belli kişiler, kesimler ya da hassas grupların cari anayasal güvenceler olmadan kazanılmış haklarının nasıl korunacağı sorusu tartışılabilir. Yine 'Tarihsel ve ulusal duyarlılıklar nasıl korunacaktır?' denebilir. Bu soruların cevabı açıktır: Tarihsel, sosyal, siyasal ve hukuksal birikim temel güvencedir. Olağan koşullarda hiçbir yeni anayasa toplumun tarihsel ve ulusal özellikleri, demokratik kazanımları ve hak birikimleri göz ardı edilerek yapılamaz. Devamlılığın güvencesi olan “değiştirilmezlik ilkesi” de bu kapsamda dikkate alınacak bir ilkedir. Devamlılığı dikkate almayan bir yeni anayasa yapımının halk tarafından benimsenmesi pratik olarak mümkün değildir. Buna ilişkin çarpıcı örnek, Şili’de 2022'nin eylül ayında yüzde 62 oyla reddedilen yeni anayasadır. Oysa Şili halkı, 2020’de yeni anayasanın yapılmasını yüzde 80’le desteklemişti.
Öte yandan “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” hükmü, milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasına getirilen bir sınır olarak yorumlanamaz. Yasaklama, millete değil hükümden açık olarak anlaşıldığı üzere sadece kişilere ve organlara getirilmiştir. Milletin doğrudan egemenlik kullanması ve seçilmiş temsilcilere anayasanın üstünde temsili kurucu irade görevi vermesi hiçbir şekilde yasaklanamaz. Diğer bir bakış açısıyla hükümdeki “devlet yetkisi” kavramı, tali kurucu iktidar işlemlerini yapma yetkisi anlamındadır. Dolayısıyla milletin, egemenlik ilkesine dayanarak asli kurucu irade olarak işlem yapması hükmün kapsamı dışındadır çünkü olağan ya da olağanüstü herhangi bir dönemde milli egemenliğin sahibi halkın asli kurucu iradesini herhangi bir gerekçe ya da yorumla ortadan kaldırmak yahut sınırlamak, egemenlik normunun ihlalidir. Bu nedenle bir ülkede çeşitli güç odaklarının darbelerle, savaşlarla, kaosla gücü ele geçirmesi meşru görülmez. Aynı şekilde olağan dönemlerde de halkın asli, meclisin temsili kurucu iradesine sınır getirmek ve bu iradeleri olağanüstü dönemlerin gayrimeşru kurucu iktidar iradelerinin altında bir hiyerarşiye mahkum etmek, yine egemenlik normunun ihlalidir ve asla kabul edilemez.
Devam edersek eğer konuya meşruiyet açısından yaklaşılırsa milli egemenliğin sahibi halkın iradesinin bizatihi kendisi yazılı olmayan en üstün meşruiyet normudur. Pozitif normların meşruiyetinin yani hukuksal meşruiyetin kaynağı, siyasal ve toplumsal meşruiyettir. Halkın iradesi, siyasete meşruluk kazandırır. Meşruiyetini halktan alan siyaset kurumu da seçilmiş meclis eliyle hukuk üretimi yapar, norm koyar. Toplumsal ve demokratik meşruiyetin yeni anayasa yapımı açısından ortaya çıkardığı sonuç, asli kurucu iktidar-tali kurucu iktidar kavramlarına karşı çok daha güçlü ve normatif açıdan dahi savunulabilecek asli kurucu irade ve temsili kurucu irade kavramlarının üretilmesidir.
- Asli ve temsili kurucu irade
Artık günümüzde asli kurucu iktidarın yerine asli kurucu irade (halk), tali kurucu iktidarın yerine temsili kurucu irade (demokratik seçimle kurulmuş meclis) çok daha güçlü seçenekler olarak ortaya çıkmıştır. Temsili kurucu irade kavramı, tali kurucu iktidar kavramından farklı olarak sadece anayasa değiştirme yetkisine değil asli kurucu iradenin onayına sunulmak şartıyla yeni anayasa yapma yetkisine de işaret etmektedir.
Bu bağlamda olağan dönemde yapılan yeni anayasalara bakıldığında ilk olarak kendi tarihimizden 1924 Anayasası önemlidir. 1921 Anayasası'nın yürürlükte olduğu bir tarihte (hukuk boşluğunun olmadığı koşullarda) ve o anayasaya göre kurulmuş iktidar olan TBMM, 1924 Anayasası'nı yapmıştır. Dünya örnekleri açısından 1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre, 2011 Macaristan anayasaları dikkat çekmektedir. Görüldüğü üzere demokratik sistemlerde olağan dönemde yeni anayasa yapımı, meşru, demokratik ve hukuki bir süreç olarak yerleşik hale gelmiştir. Nitekim “olağan dönem asli kurucu iktidar” tezinin öğretide giderek daha çok benimsenmesinin sebebi de bu olgusal durumdur. Olağan dönem asli kurucu iktidar tezi, esasen halkın asli kurucu irade ve seçilmiş meclislerin temsili kurucu irade olduğunun kabulü anlamına gelir. Meclisin temsili kurucu irade olması, yapacağı anayasayı hangi çoğunlukla kabul ederse etsin halkın onayına sunması zorunluluğunun bir gereğidir çünkü seçilmiş meclisler asli kurucu iktidar olarak değil temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir. Bunun için olağan dönem asli kurucu iktidar tezi, meclisin (olağan veya yeni anayasa için seçilmiş kurucu meclisin) temsili özelliğini göz ardı ettiği veya meclise aslilik atfettiği için eleştirilere açıktır. Bunun yerine asli kurucu irade-temsili kurucu irade ayrımıyla meselenin ele alınması, kavramsal olarak çok daha isabetlidir. Nihayetinde seçilmiş meclisler, zaten halkın nasıl bir siyasal sistemde yaşamak istediğine ilişkin tasavvurları ve pratikleriyle yapmış oldukları siyasal anayasayı hukuksal anayasaya çevirmekle ödevlidir. Sonra da bu çevirinin doğru olup olmadığına halk karar verecektir.
- Yeni anayasa yapım sürecinde ikili nitelik ve anayasa yargısı
Bu açıklamalar ışığında TBMM, yeni anayasa yapım sürecinde ikili bir niteliğe kavuşur. Biri cari anayasa tarafından “kurulmuş iktidar” niteliğidir. Diğeri asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş “temsili kurucu irade” niteliğidir. TBMM, yeni anayasa yapım sürecinde eş zamanlı olarak bu iki niteliğin gerektirdiği fonksiyonları kendi mecralarında ayrı ayrı yerine getirir, buna da engel bir durum yoktur. Buna göre TBMM, yeni anayasa yapım sürecinde eş zamanlı şekilde mevcut anayasaya göre kurulmuş iktidar olarak yetkilerini kullanırken Anayasa Mahkemesi (AYM) denetimine tabi olacaktır ancak temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapım sürecini yürütürken AYM denetimine bağlı olmayacaktır çünkü iki ayrı mecra, iki ayrı nitelik söz konusudur.
Bu nedenle TBMM, mevcut anayasanın 175. maddesindeki usule göre yeni anayasanın yapılmasını tercih etse bile bu durum yeni anayasanın kabulüne anayasa değişikliği statüsü kazandırmaz, AYM’nin şekli denetim yetkisini devreye sokmaz. Sadece TBMM, temsili kurucu irade niteliğiyle bu usulü benimsemiş olur. TBMM, gerek duyarsa bu konuda bir meclis kararıyla süreci başlatabilir. Yeni anayasasının yapım yöntemine ilişkin bir kanun dahi çıkarabilir hatta TBMM, açık bir işlem yerine yeni anayasa yapım usulünü 175. maddedeki esaslara göre yürüterek örtük bir kararla da bu iradesini ortaya koyabilir. Açık ya da örtük kararın ya da kanunun ve nihayetinde kabul edilecek yeni anayasanın şeklen de olsa AYM denetimine tabi olmayacağı izahtan varestedir çünkü TBMM’nin yeni anayasaya ilişkin yapacağı faaliyetler mevcut anayasayla kurulmuş iktidar faaliyeti olmadığı için mevcut anayasanın bir organı olan anayasa yargısının da denetimi dışındadır. Yani tüm bu süreçlerde TBMM tarafından cari norm dışında verilen kararlar söz konusudur. Bu nedenle yeni anayasa yapım sürecindeki hiçbir karar ve işlem, hiçbir şekilde AYM denetimine tabi olamaz.
Sonuç olarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi kabul edildikten sonra yapılacak yeni anayasanın önceki anayasanın bir organı (kurulmuş iktidarı) olan AYM’nin esastan olmasa dahi şeklen denetimine tabi olacağını ileri sürmek, mutlak bir çelişki olur. İki seçenek vardır: Ya “TBMM yeni anayasa yapamaz sadece anayasa değişikliği yapabilir.” şeklindeki; egemenlik ilkesine, halk iradesine ve demokratik meşruiyete aykırı olan görüşü savunmak gerekir. Bu ihtimalde zaten AYM anayasa değişikliklerini şeklen denetleyebilir. Ya da "TBMM asli kurucu irade olan halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir." denir. Bu durumda da zaten AYM, kurumsal olarak TBMM’nin yeni anayasa yapım sürecinin tamamen dışında kalır ancak AYM üyeleri de dahil olmak üzere, yüksek yargı mensuplarının yeni anayasa konusundaki görüşlerine istişari nitelikte olmak kaydıyla elbette her zaman başvurulabilir.
Bu arada “TBMM yeni anayasa yaparsa AYM’nin yeni anayasayı bırakın şeklen, esastan bile denetleme yetkisi doğar." şeklindeki görüşler ise artık abesle iştigalin zirvesidir. Anayasa değişikliğini dahi sadece şeklen denetleyebilen yani esastan denetim yasağına tabi olan AYM’nin, TBMM’nin yapacağı yeni anayasayı esastan denetleyebileceğini ileri sürmek, Cumhuriyet'in yerine oligarşik bir anayasa yargısı rejiminin varlığını kabul etmek demektir. Böyle bir görüşün ise hiçbir kıymeti olmaz.
